Hvorfor bør man gjennomføre due diligence ?

I forbindelse med kjøp av selskaper og næringseiendommer er det lurt å foreta en due diligence.

Kjøper tar gjerne forbehold om det i tilbudet, slik at kjøper får tilfredsstillende undersøkelse av det som kjøpes.

Når det gjelder eiendommer får kjøper vite mye ved befaring, men det kan være behov for mer innsyn i dokumentasjonen.

Tilsvarende gjelder ved kjøp av selskapet, hvor man trenger kontroll over avtaler og regnskaper.

I det følgende vil det redegjøres for formålet med due diligence, forhold til kjøpers undersøkelsesplikt og omfanget av undersøkelsen.

Hva er formålet ved en due diligence?

Undersøkelsen er kjøpers viktigste verktøy for å skaffe seg nødvendig informasjon om det som kjøpes.

I de fleste transaksjoner vil kjøpers tilbud bygge på nøkkelinformasjon fra selger, og tilbud er betinget av at de stemmer.

Formålet  er å  bekrefte at kjøpers forutsetninger for tilbudet er korrekt, og å avdekke forhold som kan medføre risiko for kjøper.  Hva som blir følgende hvis man oppdager mangler er beskrevet i  egen artikkel. 

Er kjøpesummen basert på feil opplysninger vil kjøper betale for mye eller få noe som ikke kan brukes slik kjøper hadde tenkt.

Er due diligence en del av kjøpers undersøkelsesplikt?

Kjøpsloven § 20 er grunnlaget for kjøpers undersøkelsesplikt ved kjøp av aksjer, tilsvarende er Avhendingsloven § 3-10 ved kjøp av eiendom.

Kjøper har ikke plikt til å foreta noen forundersøkelse, men manglende undersøkelse kan få konsekvenser. Etter Kjøpslovens § 20 (1) kan ikke kjøperen gjøre gjeldende som mangel noe han «kjente» eller «måtte kjenne til» ved kjøpet.

Videre følger det i § 20 (2) at dersom kjøper har undersøkt objektet forut for kjøpet, eller uten rimelig grunn har unnlatt å foreta slik undersøkelse til tross for selgers oppfordring, kan han som hovedregel ikke fremme krav mot selger vedrørende noe han «burde» ha oppdaget ved en slik undersøkelse.

I standardavtaler for kjøp mellom næringsdrivende er Kjøpsloven § 20 fraveket, slik at kjøper får en plikt til å undersøke  informasjonen mottatt fra selger for ikke å redusere sin rettslige posisjon overfor selger.

Hvor stor bør due diligence-undersøkelsen være?

Mengden av kjøpers undersøkelser vil variere ut fra hvem som er parter, markedspraksis og den konkrete kjøpsprosessen.  Normalt vil kjøper være avhengig av selgers medvirkning for å få tilstrekkelig kunnskap om det som kjøpes.

Gir en solid selger garantier kan due diligence  være  unødvendig, og motsatt hvis det ikke gis tilstrekkelig  opplysninger.

Hvordan foregår gjennomføring av due diligence?

Selger bør i forkant av salg samle de viktigste dokumentene, som kan være grunnlag for et tilbud. Det anbefales at dokumentene legges i en elektronisk dataromløsning, hvor man kan gi seriøse interessenter tilgang.

Kjøper vil gjerne komme med en del spørsmål som må besvares. Alt legges i datarommet, slik at all informasjon om transaksjonsobjektet samles et sted.

Dette blir vedlegget til kontrakten, med en indeks-liste som viser  hva og når informasjonen ble lastet opp.