I de senere år har vi stadig oftere lest i pressen om styremedlemmer som blir dømt til erstatningsansvar på grunn av for svak egenkapital i aksjeselskaper. Men hva betyr egentlig dette?

Hva er egenkapital?

Når et aksjeselskap stiftes, skyter aksjonærene inn en aksjekapital. Etter stiftelsen er det denne aksjekapitalen som utgjør selskapets egenkapital. Det er disse pengene som utgjør selskapets risikokapital. Aksjonærene stiller i utgangspunktet ikke mer enn aksjekapitalen til rådighet.

La oss tenke oss at aksjeselskapet stiftes med NOK 100.000,- i aksjekapital. Da er egenkapitalen NOK 100.000,-.

I første driftsår har dette selskapet et negativt resultat på NOK 20.000,-. Ved utgangen av dette året er dermed egenkapitalen redusert med NOK 20.000,- til NOK 80.000,-.

Men i andre driftsår får selskapet et positivt resultat på NOK 100.000,-, og aksjonærene tar ikke ut utbytte. Da øker egenkapitalen til NOK 180.000,-.

Men i tredje driftsår får selskapet et negativt driftsresultat stort NOK 300.000,-. Da blir egenkapitalen negativ med NOK 120.000,-.

Hvorfor er det så strengt med denne egenkapitalen?

Så lenge egenkapitalen er positiv, er det aksjonærenes penger som man har som risikokapital. Når den er negativ, er aksjonærenes penger egentlig borte. Da er det kreditorenes penger man risikerer. Det er altså strengt fordi man da driver forretning for andres penger. Det er det man ofte kaller å drive for kreditorenes regning.

Når er egenkapitalen for svak?

Det følger av aksjeloven at selskapet til enhver tid skal ha forsvarlig egenkapital ut fra risikoen ved og omfanget av selskapets virksomhet. At en større virksomhet trenger større egenkapital for at den skal være forsvarlig, er lett å forstå. Risikoen ved virksomheten kan også variere veldig. En entreprenørvirksomhet som inngår kompliserte entreprisekontrakter på faste priser kan typisk ha høy risiko. Det skyldes for eksempel at en feilberegning i tilbudet, eller senere uforutsette forhold kan få store konsekvenser for resultatet i prosjektet. En virksomhet som kun selger timer og som fakturerer fortløpende etter medgått tid, vil ha mindre risiko.

Det er opplagt at egenkapitalen ikke er forsvarlig når den er negativ, men også tidligere enn dette kan den være uforsvarlig. Dette må vurderes konkret ut fra de momentene som er nevnt ovenfor.

Hvilke plikter ligger på styret?

Styret plikter for det første å sørge for at man har korrekte regnskaper slik at man er i stand til å følge egenkapitalutviklingen. Dersom det må antas at egenkapitalen ikke er forsvarlig, følger det av aksjeloven at styret straks skal behandle saken. Styret plikter deretter å kalle inn til generalforsamling for å foreslå tiltak. Egenkapitalen kan typisk styrkes ved en emisjon, for eksempel slik at dagens aksjonærer øker aksjekapitalen.

Hva risikerer styremedlemmene?

Dersom styret forsømmer sin plikt til å holde seg orientert om selskapets stilling ved korrekte regnskaper, eller dersom egenkapitalen ikke er forsvarlig, kan det enkelte styremedlem få et erstatningskrav mot seg fra dem som taper penger.

Audun Lillestølen

Advokat (H)

Artikkelforfatteren er advokat med møterett for Høyesterett. Han har arbeider jevnlig med saker om selskapsrett og ansvar etter aksjeloven

Sitter du i ledelsen i et aksjeselskap er det viktig at du kjenner selskapets egenkapital. For eksempel er en av styrets sentrale plikter på påse at egenkapitalen til enhver tid er forsvarlig. Om du ikke passer på her, kan det bli rettet erstatningskrav mot deg. Men hva er egentlig egenkapitalen? Det aller mest grunnleggende om egenkapital kan du lese om i denne artikkelen.

Egenkapital ved stiftelsen av et aksjeselskap

Når et aksjeselskap blir stiftet, må det alltid stilles til rådighet en aksjekapital. Minimum aksjekapital er NOK 30.000,-. Aksjekapitalen er de pengene aksjonærene da stiller til rådighet som risikokapital for aksjeselskapet. Det betyr at selskapet disponerer disse pengene, og skal sette dem i virksomheten for å skape økonomiske resultater.

Egenkapital når selskapet har overskudd

Dersom aksjekapitalen er NOK 300.000,- og selskapet i første driftsår får et overskudd (positivt resultat) på NOK 1.700.000,-, øker også egenkapitalen. Egenkapitalen vil da utgjøre NOK 2.000.000,-. NOK 300.000,- av dette er altså aksjekapital, mens NOK 1.700.000,- er opptjent egenkapital.

Egenkapitalen ved utbytte

Etter dette første driftsåret kan det tenkes at aksjonærene ønsker å motta noe av det fine resultatet som utbetaling til seg selv. Det kan aksjonærer gjøre ved utbytte. Om egenkapitalen utgjorde NOK 2.000.000,-, og generalforsamlingen bestemmer at NOK 800.000,- skal utbetales som utbytte til aksjonærene, vil egenkapitalen reduseres til NOK 1.200.000,-.

Påvirkes egenkapitalen av investeringer?

Kanskje ønsker aksjonærene isteden å la egenkapitalen ligge i selskapet og heller bruke den til nye investeringer for å kunne skape enda bedre resultater. Hvis selskapet investerer i fast eiendom, vil det skje en endring av hva som er eiendelene i selskapets balanse. La oss tenke oss at selskapets egenkapital på NOK 2.000.000,- består av bankinnskudd. Beløpet brukes så til å investere i fast eiendom. Da endres balansen slik at istedenfor å ha NOK 2.000.000,- som bankinnskudd, har man samme verdi i en fast eiendom. En investering som dette påvirker altså ikke egenkapitalen.

Virkelig verdi og betydningen for egenkapitalen

Det finnes regnskapsregler som gjør at man hvert år kan avskrive en andel av verdien på de investeringer selskapet har gjort. Istedenfor å føre hele investeringen som en kostnad det året eiendelen kjøpes, fordeles altså kostnaden regnskapsmessig over flere år.

Om vi tenker oss at den samme eiendommen etter noen år er nedskrevet i regnskapet slik at bokført verdi utgjør NOK 1.500.000,-, vil det påvirke balansen. Selskapet har ikke lenger den bokførte verdien stor NOK 2.000.000,-, men kun NOK 1.500.000,-. Det svekker altså den bokførte egenkapitalen.

Men erfaringsmessig vil markedsverdien på fast eiendom over tid ofte stige. Vi kan bruke som eksempel at eiendommen som ble kjøpt for NOK 2.000.000,- har fått en verdi på NOK 2.500.000,-. Samtidig vet vi at den i balansen er bokført til NOK 1.500.000,-. Hva er da den reelle egenkapitalen?

Skal vi finne den reelle egenkapitalen, må vi bruke virkelig verdi, altså markedsverdi. I vårt eksempel vil vi si at det finnes merverdier i balansen. Skal vi finne den reelle egenkapitalen i selskapet, må vi altså ta hensyn til slike merverdier.

Men det kan også finnes mindreverdier i en balanse. Vi kan tenke oss at selskapet har solgt varer for NOK 500.000,-, og før kunden betaler, blir salgssummen bokført som en kundefordring i balansen. Men jo lenger tid som går, jo mindre sannsynlig er det kanskje at selskapet noen gang oppnår betaling fra kunden. Men kundefordringen blir stående med samme beløp i balansen. Etter hvert blir kanskje fordringen avskrevet som tap, men inntil det skjer, kan altså den reelle egenkapitalen være lavere enn det som er bokført. Da finnes det mindreverdier. Det må man også ta hensyn til ved vurderingen av om egenkapitalen er forsvarlig.

Hva kan en advokat hjelpe deg med?

Enten du sitter i styret for et aksjeselskap eller du vurderer å kjøpe eller selge aksjer i et selskap, er det viktig å kunne vurdere et selskaps stilling. Det naturlige sted å begynne vil da være selskapets balanse. En advokat kan bistå deg med å finne de riktige tallene, og kanskje stille de riktige spørsmålene.

Audun Lillestølen

Advokat (H)

Artikkelforfatteren er advokat med møterett for Høyesterett. Han har arbeidet med forretningsjus i mer enn 20 år.

Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og forsvarlig likviditet, og styrets handleplikt.

Aksjeloven (asl) forutsetter i § 3-4 at et aksjeselskap skal ha en forsvarlig egenkapital og en forsvarlig likviditet. Disse forutsetningene skal være oppfylt til enhver tid. I motsatt fall inntrer en handleplikt for selskapets styre, der det må informere generalforsamlingen og fremme forslag til tiltak som skal rette på dette, jfr asl § 3-5.

Dersom styret forsømmer sine plikter etter §§ 3-4 og 3-5 kan det medføre personlig erstatningsansvar for det enkelte styremedlem, jfr asl § 17-1.

Bakgrunnen for at vi har slike strenge regler er i første rekke et ønske om å beskytte selskapets kreditorer.

Kort om begrepene:

Med egenkapital mener vi den kapitalen i et aksjeselskap som aksjonærene har skutt inn selv, med tillegg av den kapitalen som eventuelt er opptjent gjennom selskapets drift og som deretter er reinvestert i bedriften.

En enklere definisjon er at egenkapitalen (EK) = eiendeler minus gjeld.

Med likviditet menes bedriftens evne til å betale sine forpliktelser etter hvert som de forfaller.

Klarer man ikke dette, men stadig pådrar seg purringer, inkassovarsler og det som verre er, er bedriften illikvid, så sant denne situasjonen ikke er av forbigående karakter.

Ved illikviditet er veien normalt kort til konkurs.

Begrepet forsvarlig er åpenbart skjønnsmessig, det finnes ikke noe fasitsvar på hvor grensen mellom forsvarlig og uforsvarlig egenkapital eller likviditet går i et konkret aksjeselskap.

Loven gir en viss hjelp, ved å fastsette at begrepet skal måles opp mot risikoen ved, og omfanget av, den virksomhet som drives.

Det er innlysende at det er vidt forskjellig risiko ved å drive utleie av næringslokaler i et solid og veldrevet forretningsbygg kontra det å starte opp et lånefinansiert selskap som tar sikte på å utvikle en ny søkemotor i konkurranse med Google.

Likeledes er det liten tvil om at man trenger mer egenkapital for å sikre en trygg drift av et selskap som driver kapitalintensiv produksjonsvirksomhet med mange ansatte, f eks skipsbygging, i forhold til en virksomhet som tilbyr konsulenttjenester.

Det er alltid den reelle egenkapitalen som blir avgjørende.

Gjeldende regnskapsregler kan – fullt lovlig – medføre at bokførte verdier av et selskaps aktiva ikke nødvendigvis tilsvarer markedsverdien.

Typisk vil avskrivningsregler kunne lede til at en fast eiendom som en bedrift har eiet i lang tid har en bokført verdi som er flere ganger lavere enn dagens markedsverdi.

I slike tilfeller har styret full adgang til å kalkulere inn den merverdien som eiendommen representerer utover bokført verdi, når det gjør sin vurdering av om egenkapitalen er forsvarlig.

Og motsatt skal styret ta hensyn til forpliktelser som ikke fremgår av regnskapet, f eks et erstatningsansvar som nylig er påløpt.

Det er vesentlig at styret løpende følger med på den virksomheten som drives.

For eksempel bør styret påse at daglig leder minimum overholder den plikten asl § 6-15 pålegger henne til minst hvert kvartal å gi styret en underretning om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling.

Vi anbefaler at det legges opp til en vesentlig hyppigere rapportering fra daglig leder, gjerne månedlig, og enda oftere i en krisesituasjon.

Videre er det alltid et godt råd å sørge for tilfredsstillende dokumentasjon, og det gjelder også på dette området.

Styret bør således passe på at dets kommunikasjon med generalforsamlingen/ aksjonærene er skriftlig, og at det utarbeides ryddige og beskrivende protokoller fra alle styremøter og generalforsamlinger, mv.

Dette kan i ytterste konsekvens bli helt avgjørende for at styrets medlemmer skal unngå erstatningsansvar i ettertid.

Det vil normalt være enklere å vurdere om likviditeten er forsvarlig.

Er den ikke det, ser man jo resultatet ganske raskt i form av purringer, inkassovarsler, etc.

Vårt råd er at styret alltid sørger for at bedriften utarbeider likviditetsprognoser sammen med sine budsjetter.

De rammene som asl oppstiller gjennom §§ 3-4 og 3-5 innebærer begrensninger i selskapets adgang til utbetaling av utbytte til aksjonærene eller foreta andre former for utdelinger av midler, som kapitalnedsettelse, fisjon, tilbakebetaling, oppløsning, mv.

Er man kommet dit at egenkapitalen og/eller likviditeten ikke lenger er forsvarlig, er styrets handleplikt iht § 3-5 definitiv.

Styret skal da straks behandle saken, typisk i et hasteinnkalt styremøte. Husk at dette av tidsmessige årsaker gjerne kan avholdes pr telefon, men at det da utarbeides en protokoll i ettertid, som signeres.

Videre skal styret innen rimelig tid innkalle til (ekstraordinær) generalforsamling, der styret skal gi en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling, samt foreslå tiltak for å sikre at egenkapitalen igjen blir forsvarlig.

Aktuelle tiltak kan være at aksjonærene går inn med frisk aksjekapital eller et ansvarlig lån, at man inviterer eksterne investorer til å bli med i en rettet emisjon (kapitalforhøyelse), at bedriften frigjør verdier ved salg av gjeldfrie eiendeler, eller at man kutter kostnader gjennom nedbemanning, flytting til en rimeligere lokasjon, nedleggelse av en avdeling, osv.

Dersom styret konkluderer med at ingen tiltak for å bedre egenkapitalen er realistiske sier § 3-5 (2) at det skal foreslå selskapet oppløst.

I verste fall kan det vise seg at selskapet er insolvent, ved at det ikke bare er illikvid men også insuffisient (gjelden er høyere enn eiendelenes samlede verdi), og da er styrets eneste alternativ å begjære oppbud, slik at det åpnes konkurs i selskapet.

Et aksjeselskap kan i dag etableres med kun kr 30 000 i aksjekapital.

Ikke sjelden blir det behov for å øke aksjekapitalen underveis.

Det kan være flere grunner til dette, alt fra at man ønsker å styrke egenkapitalen i selskapet ved at dagens eiere legger inn mer penger, til at man ønsker å trekke inn eksterne investorer.

Årsaken til en kapitalforhøyelse kan også være at selskapet har behov for å styrke egenkapitalen for å oppfylle lovens krav til en forsvarlig egenkapital.

Noen misforstår innholdet i en kapitalforhøyelse, og tror at dette kan ordnes ved at A kjøper aksjer i det aktuelle selskapet av B.

Dette er jo ikke riktig, i slike tilfelle er det B, som aksjonær, som nyter godt av alle pengene, og selskapet mottar ingen ting.

Med kapitalforhøyelse i aksjeselskapssammenheng mener man en økning av aksjekapitalen, slik at denne økes fra f eks kr 30 000 til kr 50 000.

Dette skjer ved at selskapet utsteder nye aksjer.

Dersom aksjekapitalen på kr 30 000 var fordelt på 1 000 aksjer á kr 100, må man i utgangspunktet utstede 2 000 nye aksjer for å få en samlet aksjekapital på kr 50 000.

I stedet for å tilføre selskapet midler utenfra kan en kapitalforhøyelse gjøres ved såkalt fondsemisjon. Det gjøres ved at selskapet benytter egne midler til å enten utstede nye aksjer, eller å øke den pålydende verdien på eksisterende aksjer, eller utstede nye aksjer.

Et annet avvik fra «normalen» er at aksjeinnskuddet gjøres i annet enn penger.

Typisk er maskiner og utstyr, fast eiendom, datautstyr til varig bruk i bedriften, etc – altså gjenstander av varig verdi, som ikke blir solgt som ledd i bedriften.

Man må følge en del regler og formkrav i asl. kapitel 10, det må avholdes både styremøte og generalforsamling og kapitalforhøyelsen må meldes til Foretaksregisteret.

Prosessen er blitt vesentlig raskere og enklere etter at man fikk muligheten til å gjøre hele meldingen til Foretaksregisteret elektronisk, men medregnet nødvendig tid til innkallinger, styremøte, generalforsamling, saksbehandlingstid i Brønnøysund, etc, går det fort noen uker før alt er på plass. (Haster det veldig kan det gjøres raskere.)

De vesentligste momenter i saksgangen vil være følgende:

* Styret avholder møte og beslutter å anbefale for generalforsamlingen at aksjekapitalen forhøyes.

Styrets vedtak skal inneholde forslag til generalforsamlingens (GF) beslutning, altså slik at GF kan «kopiere inn» styrets forslag i sin egen protokoll.

Det innebærer at bl.a. beløpet kapitalen skal forhøyes med tydelig må fremgå, aksjenes pålydende må oppgis, likeledes tegningskursen for hver aksje.

I det sistnevnte ligger at det kan besluttes å kreve en såkalt overkurs, dvs at den som kjøper de nye aksjene må betale mer enn aksjenes pålydende.

Denne «premien» har sin bakgrunn i en vurdering av at selskapet, og dermed dets aksjer, har en høyere verdi en summen av aksjenes pålydende, f eks kr 30 000. Tegningsbeløpet må som nevnt angis, alternativt kan det angis et min. og maks.beløp.

I tillegg må styrets forslag opplyse hvem som skal kunne tegne (kjøpe) de nye aksjene.

Asl. har som utgangspunkt at alle de nåværende aksjonærene har forkjøpsrett til nye aksjer.

GF kan imidlertid med minst b2/3 flertall, beslutte å sette forkjøpsretten til side i det enkelte tilfelle.

Den typiske begrunnelsen for dette er at dagens aksjonærer enten ikke har mer penger de kan eller vil legge inn i selskapet, eller at de har et spesifikt ønske om å slippe til eksterne investorer i selskapet.

I tillegg er det en del andre mer trivielle forhold som må inkluderes i styrets forslag.

* Styret kaller så inn til en (ekstraordinær) GF, til behandling av styrets forslag. En endring av aksjekapitalen innebærer en endring i vedtektene, da aksjekapitalen alltid skal gjengis der. Da alle vedtektsendringer krever 2/3 flertall innebærer dette at en beslutning om kapitalforhøyelse alltid må få minst 2/3 flertall av stemmene på GF.

* Gitt at nødvendig flertall oppnås kan kapitalforhøyelsen enten gjennomføres ved at aksjene tegnes i GF, enten ved at de som ønsker å tegne seg møter selv/ved fullmektig, eller ved at den enkelte tilsendes tegningsdokumenter for utfylling.

* Er (minste)beløpet som GF fastsatt blitt tegnet, skal kapitalforhøyelsen meldes til Foretaksregisteret innen tre måneder etter tegningsfristens utløp. Oversittes fristen er kapitalforhøyelsen umulig å få registrert og bortfaller, og innbetalte midler må snarest returneres.

* For at kapitalforhøyelsen skal kunne registreres må det bekreftes at aksjeinnskuddet er fullt innbetalt. Tidligere måtte slik bekreftelse avgis av revisor eller bank, mens nå kan også advokater bekrefte slik innbetaling.

* Med mindre GF i beslutningen om kapitalforhøyelse har forutsatt omgående å kunne disponere kapitalen, må selskapet vente til kapitalforhøyelsen er behørig godkjent og registrert i Brønnøysund før pengene kan disponeres.

* For å kunne ha mer fleksibilitet til å kunne beslutte og gjennomføre en kapitalforhøyelse kan det være smart å at GF benytter den retten asl §§ 10-14 flg. gir dem til å vedta en styrefullmakt til kapitalforhøyelse.

Dette gir styret, på visse, fastlagte betingelser, en rett til å gjennomføre en eller flere kapitalforhøyelser.

Dette er praktisk der styret f eks ønsker å benytte aksjetildeling som del av et insentivprogram for ansatte.

Merk at slike styrefullmakter må registreres i Foretaksregisteret før de kan benyttes.