Ved kjøp av selskaper er det vanlig for kjøper å gjennomføre en due diligence – en selskapsgjennomgang for å avdekke selskapets tilstand. Slike due diligence-prosesser kan knytte seg til det juridiske, finansielle, tekniske forhold (typisk for eiendomstransaksjoner), CSR/bærekraft mv.  Omfanget av slike prosesser kan variere avhengig av størrelse og karakter av transaksjonen. I denne artikkelen fokuseres først og fremst på den juridiske varianten.

Det er flere fordeler ved å gjennomføre due diligence, og det man evt. gjør av funn i gjennomgangen kan få betydning for de etterfølgende avtaleforhandlingene (aksjekjøpsavtalen – også ofte kalt SPA).

Due diligence – hvorfor er dette viktig å gjennomføres?

Et selskap kan sammenlignes med den romerske guden Janus som hadde et todelt ansikt: Et selskap kan noen ganger ha et visst omdømme/uttrykk utad, men det kan også være underliggende forhold som en kjøper bør være klar over før man kjøper selskapet. Dette siden man som kjøper i utgangspunktet overtar risikoen og ansvaret for selskapet.

I innledende møter mellom kjøper og selger fokuseres det gjerne på de positive sidene av target-selskapet, for eksempel vekstpotensiale, kontraktsposisjoner, markedsandel, aktiva mv. Som kjøper bør man likevel gjennomføre en due diligence-prosess – dette for å etterprøve de innledende opplysningene man mottar fra selger.

En due diligence er kan sies å utgjøre en form for oppfyllelse av kjøpers undersøkelsesplikt (i utgangspunktet regulert av kjøpsloven § 20) og selgers opplysningsplikt.

Hvordan gjennomføres due diligence?

Due diligence gjennomføres normalt sett ved at det opprettes et datarom – en digital løsning for informasjonsdeling som kjøper gis midlertidig tilgang til.

Selger laster opp informasjon i datarommet fordelt etter kategorier, eksempelvis selskapsinformasjon, regnskaper, kontrakter, ansatte, eiendom mv. Informasjonen gis ofte etter at selger har mottatt en såkalt request-liste fra kjøper. Etter en innledende gjennomgang er det ofte behov for en runde med avklaring/oppfølgingsspørsmål.

Due diligence-prosessen avsluttes med en rapport utarbeidet av kjøpers rådgivere, og som blir et grunnpilar for forhandling av avtalen om aksjekjøp. Forhandlingene går blant annet ut på hvilke garantier selgerne skal stille overfor kjøper vedrørende selskapet – gjerne basert på funn i due diligence-prosessen. Dette kan f. eks. gjelde selskapets regnskaper, ansatte, IPR, skatt mv.

Hva skjer når man avdekker funn i due diligence?

Dersom det avdekkes funn i due diligence-prosessen, har kjøper flere valgmuligheter.

For det første kan kjøper ønske å reforhandle kjøpesummen. For det andre kan kjøper ønske at det stilles særskilte garantier vedrørende forholdet i SPAens garantikapittel. Endelig – kjøper kan søke å innta såkalte klausuler om skadesløsholdelse for det tilfelle at forholdet realiserer seg etter gjennomføring av transaksjonen.

Det er flere muligheter i tillegg til ovennevnte – som eksempel nevnes adgangen til å tegne spesialforsikringer. Hvis man for eksempel har avdekket et funn relatert til skatt og miljøforhold, så finnes det spesialistmarkeder for forsikringer som kan tegnes for også kjent risiko. Slike forsikringer må ofte tegnes via London-markedet, men det er muligheter via større norske forsikringsmeglere.

Rådgivning knyttet til transaksjoner hos Langseth Advokatfirma DA

Langseth Advokatfirma DA har flere erfarne corporate-advokater som har bistått i oppkjøps- og fusjonsprosesser. I tillegg har firmaet flere advokater som har bred erfaring med forsikringsrett, som er en fordel der W&I-forsikring er aktuelt.

Skal du kjøpe eller selge et aksjeselskap og ønsker råd om hvordan du bør gå frem, bistår vi gjerne med dette.

Skrevet av advokat Johannes P. Notaker-Velde

Advokat Johannes P. Notaker-Velde har både jobbet med salg/oppkjøp og fusjoner, samt med W&I-forsikring, både i advokatvirksomhet og i forsikringsmeglervirksomhet. I tillegg til å bistå med selskapsrett og M&A i Langseth Advokatfirma DA, har han også flere års arbeidserfaring fra et av verdens største forsikringsmeglingskonsern.

Når parter møtes og finner ut man sammen har noen gode ideer for en avtale, er det mange som starter med en intensjonsavtale, hvor måler er å senere kommer frem til en endelig avtale.

Partenes enig om forhandle videre, når man har fått tatt en teknisk gjennomgang mv (Due Dillience).

I det følgende skal man se nærmere hva en intensjonsavtale er, hva man risikerer ved en slik avtale og alternativet.

Hva betyr det at det er en intensjonsavtale?

Det er en foreløpig avtale hvor partene har som mål (intensjon) om å forhandle seg frem til en endelig avtale.

Intensjonsavtalen vil normalt beskrive hovedpunktene og premissene man skal legger til grunn ved videre forhandlinger.

Detalj nivåer kan være svært varierende og kan enkelte ganger fremstå som en endelig avtale.

Det er derfor viktig å tenkte over hva man forplikter seg til.

Hva binder man seg til?

Det er ingen begrensninger slik at man avtale hvilke bestemme deler som skal være bindende, og hvilke deler man er ubundet av for videre forhandlinger. Hva som faktisk er avtalt må tolkes ut

fra Avtaleloven regler

Ut i fra tanken om at det bare er en intensjon, indikerer dette at man ikke er bundet, men samtidig har man ut i fra et lojalitetshensyn være bundet seg til å forhandle frem enighet.

Hvor bundet man er vil bero på en helhetsvurdering av avtalen og avtalens situasjon.

Det kan tas forbehold:

–  noen ganger nødvendig fordi man ikke har tilstrekkelig fullmakt, eller avtalen må godkjennes av styret.

–  andre ganger forutsetter at andre avtaler med tredjemann lar seg gjennomføre først.

Det er viktig å være nøye på slike forbehold.

Hvor omfattende bør de være?

Det kan være lurt å ta det man er forpliktet til å overholde, som eksempler er konfidensialitetsklausuler og eksklusive i en gitt periode, og følgende ved brudd på dette.

Hva kan være alternativet til en intensjonsavtale?

Erfaring er mange ganger at enten blir avtalene for enkle, så detblir lett å trekke seg hvis forhandlingene blir vanskelige. Andre ganger blir den så omsending at det nesten blir galt å kalle den en intensjon

Erfaring er at det ofte kan være lurt å forhandle avtalen så ferdig som mulig, men med opsjoner som kan løftes slik at avtalen blir bidende.

Hvis man ser på de to eksemplene over kan det være at avtalen gjennomføres hvis:

• styret samtykker
• avtalen med tredjemann blir gjennomført

Hvis prisen avhenger av forhold til tredjemann eller takster,  kan man forhandle frem minste eller max priser.

I den følgende skal vi se nærmere på forskjellige måte å selge hele eller vesentlig deler av en virksomhet, som i noen av type tilfellene kalles en «virksomhets overtakelse.»

Salg av virksomhet vil alltid medføre skattespørsmål, og valg av hvordan man selger kan ofte være skattemotivert. Disse spørsmålene blir ikke behandlet her.

Hvilke selskapsformer kan drive virksomhet?

– Aksjeselskap  (AS)– hvor eierne eier aksjer i et selskap som driver virksomheten, dette selskapet anses da å være et eget rettssubjekt.

AS’et  er da ansvarlig for virksomheten, ikke eierne .

Nærmere regler om denne selskapsformen finner en i Aksjeloven.

– Enkeltpersonforetak – hvor virksomheten eies av en privatperson, hvor eier og virksomheten er samme rettssubjekt ( selv om virksomheten er registrert med et organisasjonsnummer).

Eier er i disse tilfelle personlig ansvarlig for virksomheten.

Det er ingen egen særlov for denne  virksomheten.

– Ansvarlig selskap (ANS, DA m fl.) dette er et selskap med flere eiere, som eier andeler av virksomheten.

ANS’et er et eget rettssubjekt, men med minimum to eiere, hvor eierne er og ansvarlig for virksomheten, normalt i h.t. sin eierandel, men det kan avtales flere løsninger.

Nærmere regler om denne selskapsformen finner en i Selskapsloven m. fl.

Hvordan selge virksomheten i de forskjellige selskapsformene?

(Forholdet til ansatte, behandles kort tilslutt, se mer i egne artikler under «Arbeidsrett siden vår «)

Aksjeselskaper:

– Eierne kan velge å selge aksjene sine i selskapet, da skjer det bare en endring på eiersiden, men selskapet lever videre med sin rettigheter og plikter.

Selger er fri for alle sine forpliktelser, som fortsatt ligger i selskapet.

– Selskapet selger hele eller deler av virksomheten, som er de aktiva selskapet eier, dette kalles gjerne «salg av innmaten».

Hvis man bruker et bilverksted som eksempel, så selger man selve verkstedet med driftstilbehør, kundeliste, varelager mv.

Selskapet blir da sittende igjen med kontanter (aktiva er byttet ut), men hefter fortsatt for gjeld og andre , hvis ikke nye eier har overtatt disse.

Selskapet må innfri sine forpliktelser (gjeld) og eierne vil få utbetalt resten når selskapet avvikles.

Enkeltpersonforetak:

– Eieren selger virksomheten, på samme måte som « salg av innmaten» se over.

Eier får kontanter, som må brukes til å nedbetale gjeld og forpliktelser.

Eieren blir sittende med netto.

Ansvarlig selskaper:

– Eierne selger her sin eierandel av et selskap, og hvor en eier selger sin andel kan det på mange måter likestilles med salg av aksjer, se over. Det vil si at selskapet lever videre med nye eiere, og selger får kontanter.

Det er likevel en vesentlig forskjell og det er at selger ikke  blir fri sine forpliktelser med mindre kjøper overtar de og kreditorene akseptere det.

Hvis ikke kan man bli ansvarlig sammen med kjøper.

– Eierne selger alle andelene til en eller flere kjøpere, slik at virksomheten fortsetter med en ny eier (enten enkeltpersonforetak eller selskap).

Selger vil da få kontanter, men vil fortsatt være ansvarlig for gjeld og forpliktelser, som over.

Hva skjer med ansatte ved en virksomhetsoverdragelse?

Det vises til egne artikler om dette, men kort kan det oppsummeres.

– Hvis det selges aksjer/andeler av et selskap fortsetter ansettelsen i selskapet.

– Hvis virksomheten selges, er ny driver forpliktet til overta de ansatte og fremtidig rettigheter slik at de fortsette sitt arbeidsforhold, men samtidig er selger ansvarlig det som ikke er gjort opp av lønn mv.

Vi bistår ved valg av selskapsform mv, det er bare å ta kontakt

Alle selskaper skal årlig sende inn et årsregnskap til foretaksregisteret i Brønnøysund.

Vi skal i det følgende se litt nærmere på reglene  for når de skal sendes inn og for de forskjellige kravene som skal innfris i de forskjellige selskapsformene.

Hva gjelder generelt for alle selskaper?

Det følger av regnskapsloven § 3-1  at årsregnskapet m.v. skal fastsettes senest innen seks måneder etter regnskapsårets slutt.

Regnskapene skal normalt følge kalenderåret, men for noen selskaper er det adgang til såkalt avvikende regnskapsår (Dette behandles ikke i denne artikkelen).

For de fleste selskaper innebærer dette at årsregnskap og årsberetning må på plass før 30. juni.

Hva er årsberetning og når kreves det?

Årsberetning er en redegjørelse fra  styret, som skal fortelle noe mer om selskapets drift, enn det man kan lese ut av tallene.

Styret skal også ta med eventuelle hendelser som kan ha skjedd etter nyttår frem til beretningen blir datert, se regnskapsloven §3-3a.

Små foretak er ikke pliktige til å utarbeide årsberetning, men kan på frivillig basis velge å utarbeide dette.

Hvem skal godkjenne regnskapene og når?

For aksjeselskaper (AS) skjer godkjennelsen av årsregnskap m.v. skje på den ordinære generalforsamlingen, jf. aksjeloven § 5-5.

For ANS og DA, gjelder der samme fristene, hvor også deltakerne har et eget ansvar for å sørge for at regnskapet blir utarbeidet, jf. selskapsloven §2-23.

Deltakerne vil også av en egen interesse, da tallene skal med i den enkelte deltakers selvangivelse.

Det er kort frist for kommandittselskap, der skal årsregnskap m.v. godkjennes av selskapsmøtet, fire måneder etter utløpet av regnskapsåret. jf. selskapsloven §3-14.

Skal det revideres?

I utgangspunktet skal regnskapene revideres jfr regnskapsloven §2-1. Det kan vedtekt bestemmes for mindre selskaper at regnskapene ikke skal revideres.

Når skal det sendes inn ?

Fristen for å sende inn til Regnskapsregisteret er innen en måned etter at det ble vedtatt, jf. regnskapsloven §8-2.

Noen selskap av forskjellige grunner ønsker å sende det inn så sent som mulig, for at andre ikke skal se tallene for tidlig. Det er viktig å samkjøre det med vedtaksdatoen.

Hva skjer hvis man sender det inn for sent ?

Hvis det ikke er gjort innen 1. august 2018 vil man bli ilagt forsinkelsesgebyr i inntil 26 uker.

Regnskapet må  sendt inn innen seks måneder etter 1. august, hvis ikke kan tingretten oppløse selskapet.

Når Regnskapsregisteret har mottatt og godkjent det innsendte årsregnskapet, vil den regnskapspliktige få melding om dette.

Hvem er ansvarlig for gebyret?

Det er selskapet som er ansvarlig, men hvis det ikke blir betalt vil styremedlemmene bli solidarisk ansvarlig jfr regnskapsloven §8-2 .