Virksomhetsoverdragelse Arkiver - Langseth Advokatfirma

Outsourcing – hva skjer med de ansatte?

Publisert i Omorganisering og nedbemanning, Outsourcing.

Hva er outsourcing?

Outsourcing kan defineres som flytting av arbeidsoppgaver og funksjoner til en ekstern leverandør, enten i Norge eller i utlandet.

It-systemer, lønnsadministrasjon, regnskap, kantinedrift, vaktmester- og renholdstjenester er typiske funksjoner der outsourcing er vanlig.

Hvorfor velger bedrifter outsourcing?

Hvorvidt outsourcing er hensiktsmessig er en strategisk og forretningsmessig vurdering som fattes av ledelsen og styret i den enkelte bedrift.

Noen av fordelene med outsourcing kan være tilgang til ressurser og kompetanse, frigjort tid, lavere kostnader og forbedret kvalitet. Noen av ulempene med outsourcing kan være mindre kontroll, tidsforskjell, språkutfordringer og kontrakts risiko.

Arbeidsgivers rett til å beslutte outsourcing

Arbeidsgivers styringsrett vil si en rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet.. Styringsretten innebærer at arbeidsgiver kan ta avgjørelser som har betydning for arbeidstaker uten samtykke. Styringsretten begrenses av lov, tariffavtaler og den individuelle arbeidsavtalen. Høyesterett har i tillegg oppstilt en ytterligere begrensning for utøvelsen av styringsretten, et ulovfestet saklighetskrav. Dette knytter seg til selve saksbehandlingen og beslutningsgrunnlaget for avgjørelsen. Arbeidsgiver må kunne vise til et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen og avgjørelsen kan ikke være vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn. Domstolene foretar ikke noen generell overprøving av om arbeidsgivers beslutninger er nødvendige eller optimale. De skal kun vurdere om det foreligger misbruk av styringsretten.

Hvilket vern har arbeidstaker ved outsourcing?

Dersom outsourcing anses som en virksomhetsoverdragelse gjelder reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 16. Reglene kommer til anvendelse «ved overdragelse av en virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver. Med overdragelse menes overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen».

Når outsourcing omfattes av reglene om virksomhetsoverdragelse overføres arbeidstakernes rettigheter automatisk til ny arbeidsgiver. Ansatte som arbeider i den delen av bedriften som overtas har dermed rett til ansettelse i den nye virksomheten og beholder sine lønns- og ansettelsesvilkår.

Arbeidstaker har imidlertid en lovfestet reservasjonsrett. Den ansatte har dermed ikke plikt til å til å bli med over til ny arbeidsgiver så lenge arbeidstakeren underretter arbeidsgiveren om dette innen den frist som arbeidsgiveren har satt. Fristen kan ikke være kortere enn 14 dager etter at informasjon om overdragelsen er gitt til de ansatte.

I utgangspunktet har arbeidstakeren ikke noen rett til å bli hos den tidligere arbeidsgiveren. Resultatet vil derfor ofte bli at ansatte som benytter reservasjonsretten blir stående uten arbeid.

Virksomhetsoverdragelse er ikke i seg selv grunn for oppsigelse eller avskjed fra tidligere eller ny arbeidsgiver. Overdragelsen kan imidlertid føre til overtallighet. Arbeidsgiver må da følge de vanlige reglene i arbeidsmiljøloven om oppsigelse.

Dersom outsourcing ikke oppfyller vilkårene til å være en virksomhetsoverdragelse, kan arbeidstaker være omfattet av det særskilte oppsigelsesvernet i arbeidsmiljølovens §15-7, 3. ledd.

Oppsigelsesvernet i § 15-7 tredje ledd kommer til anvendelse hvis oppsigelsen «skyldes at arbeidsgiver setter ut eller tar sikte på å sette ut virksomhetens drift på oppdrag» til «selvstendige oppdragstakere». En oppsigelse i et slikt tilfelle vil kun være saklig dersom den er «nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift».

Oppsummert

Reglene om outsourcing og virksomhetsoverdragelse er kompliserte. Arbeidsgiver må sørge for at beslutningsgrunnlaget er solid og dokumentert. I tillegg er det viktig med tett dialog med tillitsvalgte og informasjon til de ansatte.

Arbeidsmiljøloven gir arbeidstaker et sterkt vern. For arbeidstakere som blir berørt er det viktig å undersøke hvilke rettigheter de har i det aktuelle tilfellet. Det er viktig å søke juridisk bistand raskt ettersom det løper frister for å kunne kreve at en eventuell oppsigelse kjennes ugyldig eller for å kreve erstatning om arbeidsgiver ikke har fulgt arbeidsmiljølovens regler.

Oppsigelse ved virksomhetsoverdragelse

Publisert i Oppsigelse, Virksomhetsoverdragelse, Virksomhetsoverdragelse, Virksomhetsoverdragelse.

Når en virksomhet eller den del av virksomheten overdras til en annen arbeidsgiver foreligger det i utgangspunktet en virksomhetsoverdragelse, jf. arbeidsmiljøloven § 16-1 første ledd. Dette omfatter ikke kun salg av virksomheten, men også eksempler som utleie, fisjoner, fusjoner og omorganiseringer i konsern.

Rent aksjesalg og overdragelse fra et konkursbo faller derimot utenom reglene for virksomhetsoverdragelse.

Når det foreligger en virksomhetsoverdragelse, kommer en rekke regler som har til hensikt å verne arbeidstakeren til anvendelse. Av og til vil den nye virksomheten ikke ha behov for de arbeidstakerne som følger med ved overdragelsen. Spørsmålet er da i hvilken utstrekning har den nye arbeidsgiveren anledning til å benytte seg av oppsigelser i en slik situasjon?

Overføring av lønns- og arbeidsvilkår

Ved virksomhetsoverdragelser overdras arbeidsforholdene som foreligger på overdragelsestidspunktet til den nye virksomheten. Dette fører til at arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår overdras til den nye virksomheten, dersom de er nedfelt i den individuelle ansettelsesavtalen.

Dersom selger har en eller flere tariffavtaler som er gjeldende for de arbeidstakerne som medfølger, overføres i utgangspunktet også disse til kjøper. Kjøper har imidlertid mulighet til å reservere seg mot tariffavtalene ved å fremsette en skriftlig erklæring overfor de aktuelle fagforeningene at de ikke ønsker å være bundet av tariffavtalene i løpet av tre uker etter overdragelsen, jf. arbeidsmiljøloven § 16-2 annet ledd.

Oppsigelse

Overdragelse av virksomhet til annen arbeidsgiver er ikke i seg selv grunn for oppsigelse eller avskjed fra verken tidligere eller ny arbeidsgiver, jf. arbeidsmiljøloven § 16-4. Oppsigelse eller avskjed som rammes av forbudet er ugyldig og kan gi grunnlag for erstatning.

Det betyr imidlertid ikke at den nye virksomheten er helt avskåret fra å foreta oppsigelser, men disse må gjennomføres i henhold til arbeidsmiljølovens bestemmelser. Dersom den nye virksomheten vurderer bruk av oppsigelser, må denne vurdere om eventuelle oppsigelser vil være saklig begrunnet. Slike oppsigelser må da være saklig begrunnet i arbeidstakers, arbeidsgivers eller virksomhetens forhold. For øvrig gjelder de vanlige regler knyttet til oppsigelsesprosesser.

Dersom det oppstår overtallighet hos den nye arbeidsgiveren, kan den gjennomføres rasjonaliseringstiltak/nedbemanning forutsatt at disse anses saklig begrunnet. Det må da foretas en utvelgelse av alle arbeidstakerne under ett, også de som var arbeidstakere i kjøpers virksomhet fra tidligere. Slik utvelgelse må skje ut fra saklige kriterier. Det er typisk ansiennitet, kompetanse, egnethet, alder og eventuelt sosiale forhold. Denne vurderingen vil ofte være vanskelig.

Arbeidstaker kan reservere seg mot å følge med over til ny arbeidsgiver. Dette innebærer i utgangspunktet at arbeidsforholdet opphører på tidspunktet for virksomhetsoverdragelsen.

Reell eier

Publisert i Ukategorisert.

Borgarting lagmannsrett har behandlet spørsmålet om hva som skal til for å konstatere stråmannsvirksomhet.

Slik vandelskravet i alkoholloven praktiseres i enkelte kommuner er det ikke grov kriminalitet man forsøker å ramme, men mindre forseelser som er av mer formalistisk karakter. Praksisen innebærer at alminnelige drivere rammes, og at de derfor må søke å begrense sitt økonomiske tap. Dette gjøres ofte ved at virksomheten overføres til andre eiere og drivere. Spørsmålet som da oppstår er om overdragelsen er reell.

Bevillings- og påtalemyndighetene har i noen av disse tilfellene vært raske med å konstarere stråmannsvirksomhet. Borgarting lagmannsrett har prøvet en av sakene som er inntatt i RG 2013 side 2.

Personene C og D hadde planer om å starte serveringsvirksomhet, men la selv til grunn at de ikke ville få bevilling som følge av vandelsmangler. De kom i kontakt med to kokker som ønsket å starte virksomhet. De to kokkene lånte aksjekapitalen av C og D og stiftet selskapet med seg selv som eiere. I tillegg til å eie alle aksjene var de to kokkene henholdsvis styreleder og daglig leder. D ble ansatt i selskapet. Selskapet gikk senere konkurs.

I bobestyrers sluttinnberetning het det:

A har formelt sett vært styreleder i Selskapet. Under bobehandlingen har det imidlertid fremkommet opplysninger som tyder på at D er den som reelt sett har drevet restauranten. Det antas videre at E har hatt en sentral rolle. Det var E som hadde fullmakt på Selskapets bankkonto. Når det gjelder B (kontaktperson og fungerende daglig leder i begynnelsen) reiste han tilbake til Sverige i februar 2007. Bostyrer er ikke kjent med hans adresse i dag. I følge E skal B nå ha reist til Østen for å drive restaurant der.

I en tilståelsesdom erkjente en av kokkene feilaktig å ha oppgitt at det var han og kollegaen som var eiere. C og D aksepterte imidlertid ikke at de var de reelle eiere. Tiltale ble tatt ut mot dem og det ble lagt til grunn at de var eiere og at D var den reelle daglige leder.

Lagmannsretten uttaler blant annet:

Lagmannsretten kjenner ikke til en entydig og klar definisjon av begrepet «reell eier» som er bindende fastslått gjennom rettspraksis. Etter en samlet vurdering legger lagmannsretten til grunn at en «reell eier» av en aksje er den som kan utøve alle eierbeføyelser knyttet til denne og at en eventuell annen som er registrert som eier av aksjen ikke kan utøve eierbeføyelser.

Lagmannsretten finner bevist at E og D hadde sentrale roller i etableringen og driften av selskapet X Restaurantdrift AS og selve restauranten. Det er flere forhold som kan tale for at A og B ikke var de reelle eiere av aksjene i X Restaurantdrift AS. Lagmannsretten peker her særlig på tre forhold. For det første kom pengene til aksjeinnskuddene fra C AS. For det annet forklaringene fra A og B. De har forklart at det ikke hadde noen realitet at de var ført opp som aksjonærer. For det tredje det forhold at det var viktig for å få skjenkebevilling at D ikke kunne knyttes til selskapet og søknaden.

Lagmannsretten peker imidlertid på følgende: F (utleier) har forklart at B og A var eiere av aksjene i X Restaurantdrift AS og at de 100 000 kronene var lånt ut til dem. Advokat Harald Ciarlo har forklart at han oppfattet A og B som stiftere og eiere av aksjene. Det fremgikk også av hans forklaring at han forklarte dem om etablering og drift av selskap og styrets oppgaver. A og B var engasjerte og deltok i samtalen. De stilte en rekke spørsmål. Det fremgår videre av stiftelsespapirene og søknaden om skjenkebevilling at de var eiere av aksjene.

Lagmannsretten finner det ikke helt usannsynlig at A og B som unge, driftige kokker som er med og etablerer et nytt sted er aksjonærer der. Med de strenge beviskrav som gjelder i strafferetten finner lagmannsretten etter en samlet vurdering ikke bevist at C AS var reell eier av aksjene i X Restaurantdrift AS.

Lagmannsretten finner heller ikke bevist at andre enn A og B var reelle eiere av aksjene i selskapet. E og D blir etter dette å frifinne for tiltalen post III. D er også tiltalt etter tiltalen post I, II og IV. Alle disse postene gjelder handlinger begått som «reell ansvarlig leder» i selskapet X Restaurantdrift AS. Nærmere hva som nøyaktig ligger i stillingen som «daglig leder» defineres ikke i aksjeloven. Det gjør heller ikke begrepene «reell daglig leder» eller «reell administrativ leder».

Lagmannsretten kjenner ikke til en entydig og klar definisjon av begrepet «reell ansvarlig leder» som er bindende fastslått gjennom rettspraksis. Etter en samlet vurdering legger lagmannsretten til grunn at en «reell ansvarlig leder» på et serveringssted er en person som i kraft av sin stilling har det reelle ansvar for og innflytelse på den daglige driften av serveringsstedet. Vedkommende vil normalt fungere som en kontaktperson for ansatte, kunder, offentlige myndigheter og andre som har behov for å komme i kontakt med en ansvarlig person ved serveringsstedet. Det er ikke avgjørende om vedkommende er ansatt som «daglig leder» eller er oppgitt som dette, men det kan etter omstendighetene være et moment.

D var ansatt i X Restaurantdrift AS, og han hadde som oppgave å skaffe gjester og kontakter til restauranten. Ut fra bevisførselen finner lagmannsretten det klart at han hadde en sentral rolle i selskapet og at han kom med innspill og beskjeder på mange områder av driften. Spørsmålet er om dette var så omfattende og hadde en slik karakter at han var «reell ansvarlig leder». Forklaringene fra A og B taler klart for det. Det samme gjør forklaringen fra G. Han har forklart at A og B bare var ledere på papiret og at D var den som bestemte.

Det er imidlertid momenter som taler for at D ikke hadde en så sentral rolle. Lagmannsretten peker her først på at B var ansatt som daglig leder og oppgitt som kontaktperson i Brønnøysundregistrene. Lagmannsretten peker videre på forklaringen fra H, tidligere barsjef i restauranten. Han har forklart at det var B som var daglig leder, at han ved spørsmål om innkjøp snakket med B eller E og at Ds oppgave var å skaffe gjester mv.

Lagmannsretten peker også på at det av rapport fra politirevisor Reinmann av 24. juni 2009 fremgår at det i de beslaglagte dokumenter ikke er gjort funn som knytter D til rollen som daglig leder, men dokumentene knytter ham til rollen som ansatt. Lagmannsretten finner ikke bevist at D hadde ansvar for økonomi eller regnskap i selskapet. Lagmannsretten bemerker at det forhold at en person er daglig leder ikke innebærer noe forbud mot delegering. Lagmannsretten peker videre på at i et mindre selskap med noe uformell struktur vil det ikke være unaturlig at flere gir beskjeder og treffer avgjørelser uten at man av den grunn nødvendigvis får flere daglige ledere. Lagmannsretten bemerker også at ettersom tiden har gått og selskapet ikke ble noen suksess, er det ikke umulig at A og B mer eller mindre ubevisst har hatt et ønske om å distansere seg fra ledelsen av selskapet. Med de strenge beviskrav som gjelder i strafferetten finner lagmannsretten etter en samlet vurdering ikke bevist at D har vært «reell ansvarlig leder» i X Restaurantdrift AS.

Som man vil se knytter lagmannsretten påstanden om reell innflytelse opp mot ansvaret for økonomi og regnskap. At man som ansatt kan treffe beslutninger på andre områder er ikke ensbetydende med at man har en sentral posisjon.

Konkret var saken en straffesak og kravet til bevis er spesielt sterkt i straffesaker. Gulating lagmannsrett har imidlertid i dom av 27. september 2010 lagt til grunn at det stilles de samme krav til bevis i bevillingssaker som i straffesaker. De to dommer styrker således næringens rettssikkerhet, noe som har vært nødvendig sett ut fra det faktum at man tidligere av forvaltningen har sett flere særdeles tvilsomme avgjørelser.

Eksempel:

Spørsmål:
Peder hadde en leiekontrakt på 10 med Lars Holm. Av kontrakten fremgikk det at han hadde rett til å kreve kontrakten fornyet for ytterligere 10, man at leie da skulle tilpasses vanlig markedsleie. Peder hadde påkostet lokalene betydelig. Lars Holm hevdet at lokalet skulle takseres slik det sto på tidspunktet for fornyelse av leiekontrakten. Peder protesterte og hevdet at det innebar at han måtte betale leie av egne investeringer.

Svar:
Spørsmålet er behandlet av Høyesterett (Rt. 1997 s.1106 -Tapperidommen). Høyesterett tolket leiekontrakten og kom til at det klart måtte fremgå av avtalen at leietaker skulle betale leie av egne investeringer dersom utleier skulle kunne fremme et slikt krav. Hvis det ikke klart fremgår av leiekontrakten at Peder skal betale leie av egne investeringer har Peder rett, og lokalene skal prises etter den standard de hadde da leiekontrakten ble inngått.