Hva skjer når man avdekker funn i due diligence?

Ved kjøp av selskaper er det vanlig for kjøper å gjennomføre en due diligence – en selskapsgjennomgang for å avdekke selskapets tilstand. Slike due diligence-prosesser kan knytte seg til det juridiske, finansielle, tekniske forhold (typisk for eiendomstransaksjoner), CSR/bærekraft mv.  Omfanget av slike prosesser kan variere avhengig av størrelse og karakter av transaksjonen. I denne artikkelen fokuseres først og fremst på den juridiske varianten.

Det er flere fordeler ved å gjennomføre due diligence, og det man evt. gjør av funn i gjennomgangen kan få betydning for de etterfølgende avtaleforhandlingene (aksjekjøpsavtalen – også ofte kalt SPA).

Due diligence – hvorfor er dette viktig å gjennomføres?

Et selskap kan sammenlignes med den romerske guden Janus som hadde et todelt ansikt: Et selskap kan noen ganger ha et visst omdømme/uttrykk utad, men det kan også være underliggende forhold som en kjøper bør være klar over før man kjøper selskapet. Dette siden man som kjøper i utgangspunktet overtar risikoen og ansvaret for selskapet.

I innledende møter mellom kjøper og selger fokuseres det gjerne på de positive sidene av target-selskapet, for eksempel vekstpotensiale, kontraktsposisjoner, markedsandel, aktiva mv. Som kjøper bør man likevel gjennomføre en due diligence-prosess – dette for å etterprøve de innledende opplysningene man mottar fra selger.

En due diligence er kan sies å utgjøre en form for oppfyllelse av kjøpers undersøkelsesplikt (i utgangspunktet regulert av kjøpsloven § 20) og selgers opplysningsplikt.

Hvordan gjennomføres due diligence?

Due diligence gjennomføres normalt sett ved at det opprettes et datarom – en digital løsning for informasjonsdeling som kjøper gis midlertidig tilgang til.

Selger laster opp informasjon i datarommet fordelt etter kategorier, eksempelvis selskapsinformasjon, regnskaper, kontrakter, ansatte, eiendom mv. Informasjonen gis ofte etter at selger har mottatt en såkalt request-liste fra kjøper. Etter en innledende gjennomgang er det ofte behov for en runde med avklaring/oppfølgingsspørsmål.

Due diligence-prosessen avsluttes med en rapport utarbeidet av kjøpers rådgivere, og som blir et grunnpilar for forhandling av avtalen om aksjekjøp. Forhandlingene går blant annet ut på hvilke garantier selgerne skal stille overfor kjøper vedrørende selskapet – gjerne basert på funn i due diligence-prosessen. Dette kan f. eks. gjelde selskapets regnskaper, ansatte, IPR, skatt mv.

Hva skjer når man avdekker funn i due diligence?

Dersom det avdekkes funn i due diligence-prosessen, har kjøper flere valgmuligheter.

For det første kan kjøper ønske å reforhandle kjøpesummen. For det andre kan kjøper ønske at det stilles særskilte garantier vedrørende forholdet i SPAens garantikapittel. Endelig – kjøper kan søke å innta såkalte klausuler om skadesløsholdelse for det tilfelle at forholdet realiserer seg etter gjennomføring av transaksjonen.

Det er flere muligheter i tillegg til ovennevnte – som eksempel nevnes adgangen til å tegne spesialforsikringer. Hvis man for eksempel har avdekket et funn relatert til skatt og miljøforhold, så finnes det spesialistmarkeder for forsikringer som kan tegnes for også kjent risiko. Slike forsikringer må ofte tegnes via London-markedet, men det er muligheter via større norske forsikringsmeglere.

Rådgivning knyttet til transaksjoner hos Langseth Advokatfirma DA

Langseth Advokatfirma DA har flere erfarne corporate-advokater som har bistått i oppkjøps- og fusjonsprosesser. I tillegg har firmaet flere advokater som har bred erfaring med forsikringsrett, som er en fordel der W&I-forsikring er aktuelt.

Skal du kjøpe eller selge et aksjeselskap og ønsker råd om hvordan du bør gå frem, bistår vi gjerne med dette.

Skrevet av advokat Johannes P. Notaker-Velde

Advokat Johannes P. Notaker-Velde har både jobbet med salg/oppkjøp og fusjoner, samt med W&I-forsikring, både i advokatvirksomhet og i forsikringsmeglervirksomhet. I tillegg til å bistå med selskapsrett og M&A i Langseth Advokatfirma DA, har han også flere års arbeidserfaring fra et av verdens største forsikringsmeglingskonsern.