Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og forsvarlig likviditet og styrets handleplikt

Aksjeloven (asl) forutsetter i § 3-4 at et aksjeselskap skal ha en forsvarlig egenkapital og en forsvarlig likviditet. Disse forutsetningene skal være oppfylt til enhver tid. I motsatt fall inntrer en handleplikt for selskapets styre, der det må informere generalforsamlingen og fremme forslag til tiltak som skal rette på dette, jfr asl § 3-5.

Dersom styret forsømmer sine plikter etter §§ 3-4 og 3-5 kan det medføre personlig erstatningsansvar for det enkelte styremedlem, jfr asl § 17-1.

Bakgrunnen for at vi har slike strenge regler er i første rekke et ønske om å beskytte selskapets kreditorer.

Kort om begrepene:

Med egenkapital mener vi den kapitalen i et aksjeselskap som aksjonærene har skutt inn selv, med tillegg av den kapitalen som eventuelt er opptjent gjennom selskapets drift og som deretter er reinvestert i bedriften. En enklere definisjon er at egenkapitalen (EK) = eiendeler minus gjeld.

Med likviditet menes bedriftens evne til å betale sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Klarer man ikke dette, men stadig pådrar seg purringer, inkassovarsler og det som verre er, er bedriften illikvid, så sant denne situasjonen ikke er av forbigående karakter. Ved illikviditet er veien normalt kort til konkurs.

Begrepet forsvarlig er åpenbart skjønnsmessig, det finnes ikke noe fasitsvar på hvor grensen mellom forsvarlig og uforsvarlig egenkapital eller likviditet går i et konkret aksjeselskap. Loven gir en viss hjelp, ved å fastsette at begrepet skal måles opp mot risikoen ved, og omfanget av, den virksomhet som drives. Det er innlysende at det er vidt forskjellig risiko ved å drive utleie av næringslokaler i et solid og veldrevet forretningsbygg kontra det å starte opp et lånefinansiert selskap som tar sikte på å utvikle en ny søkemotor i konkurranse med Google. Likeledes er det liten tvil om at man trenger mer egenkapital for å sikre en trygg drift av et selskap som driver kapitalintensiv produksjonsvirksomhet med mange ansatte, f eks skipsbygging, i forhold til en virksomhet som tilbyr konsulenttjenester.

Det er alltid den reelle egenkapitalen som blir avgjørende. Gjeldende regnskapsregler kan – fullt lovlig – medføre at bokførte verdier av et selskaps aktiva ikke nødvendigvis tilsvarer markedsverdien. Typisk vil avskrivningsregler kunne lede til at en fast eiendom som en bedrift har eiet i lang tid har en bokført verdi som er flere ganger lavere enn dagens markedsverdi. I slike tilfeller har styret full adgang til å kalkulere inn den merverdien som eiendommen representerer utover bokført verdi, når det gjør sin vurdering av om egenkapitalen er forsvarlig. Og motsatt skal styret ta hensyn til forpliktelser som ikke fremgår av regnskapet, f eks et erstatningsansvar som nylig er påløpt.

Det er vesentlig at styret løpende følger med på den virksomheten som drives. For eksempel bør styret påse at daglig leder minimum overholder den plikten asl § 6-15 pålegger henne til minst hvert kvartal å gi styret en underretning om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling. Vi anbefaler at det legges opp til en vesentlig hyppigere rapportering fra daglig leder, gjerne månedlig, og enda oftere i en krisesituasjon.

Videre er det alltid et godt råd å sørge for tilfredsstillende dokumentasjon, og det gjelder også på dette området. Styret bør således passe på at dets kommunikasjon med generalforsamlingen/ aksjonærene er skriftlig, og at det utarbeides ryddige og beskrivende protokoller fra alle styremøter og generalforsamlinger, mv. Dette kan i ytterste konsekvens bli helt avgjørende for at styrets medlemmer skal unngå erstatningsansvar i ettertid.

Det vil normalt være enklere å vurdere om likviditeten er forsvarlig. Er den ikke det, ser man jo resultatet ganske raskt i form av purringer, inkassovarsler, etc. Vårt råd er at styret alltid sørger for at bedriften utarbeider likviditetsprognoser sammen med sine budsjetter.

De rammene som asl oppstiller gjennom §§ 3-4 og 3-5 innebærer begrensninger i selskapets adgang til utbetaling av utbytte til aksjonærene eller foreta andre former for utdelinger av midler, som kapitalnedsettelse, fisjon, tilbakebetaling, oppløsning, mv.

Er man kommet dit at egenkapitalen og/eller likviditeten ikke lenger er forsvarlig, er styrets handleplikt iht § 3-5 definitiv. Styret skal da straks behandle saken, typisk i et hasteinnkalt styremøte. Husk at dette av tidsmessige årsaker gjerne kan avholdes pr telefon, men at det da utarbeides en protokoll i ettertid, som signeres. Videre skal styret innen rimelig tid innkalle til (ekstraordinær) generalforsamling, der styret skal gi en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling, samt foreslå tiltak for å sikre at egenkapitalen igjen blir forsvarlig. Aktuelle tiltak kan være at aksjonærene går inn med frisk aksjekapital eller et ansvarlig lån, at man inviterer eksterne investorer til å bli med i en rettet emisjon (kapitalforhøyelse), at bedriften frigjør verdier ved salg av gjeldfrie eiendeler, eller at man kutter kostnader gjennom nedbemanning, flytting til en rimeligere lokasjon, nedleggelse av en avdeling, osv.

Dersom styret konkluderer med at ingen tiltak for å bedre egenkapitalen er realistiske sier § 3-5 (2) at det skal foreslå selskapet oppløst. I verste fall kan det vise seg at selskapet er insolvent, ved at det ikke bare er illikvid men også insuffisient (gjelden er høyere enn eiendelenes samlede verdi), og da er styrets eneste alternativ å begjære oppbud, slik at det åpnes konkurs i selskapet.